李翔：“两高两部”《意见》司法适用解析
“两高两部”《意见》司法适用解析
作者：李翔（华东政法大学教授、法学博士、博士生导师）
一、《意见》反映的政策取向及价值
（一）充分理解《意见》内涵，把握“宽严相济”刑事政策
《意见》指出，要依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，是“宽严相济”刑事政策的司法坚持。根据疫情时期的社会变化，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪，在坚持罪刑法定原则的前提下，强调对严重妨害疫情防控的违法犯罪的入罪门槛上从宽解释及量刑上的从重处罚，以及对社会危害性不大行为的出罪化，真正做到“该严则严，该宽则宽”。例如，基于疫情防控背景下对妨害疫情防治相关犯罪的严厉打击，《意见》对犯罪定罪要件的主观方面、因果关系论证上均表现出合理运用刑事推定的处理倾向，这些问题司法机关在适用时要准确把握。
（二）准确理解2020年《意见》与2003年《解释》的互补关系
2003年非典疫情期间，两高出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，与此次出台的《意见》系相互补充的关系。为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，笔者认为，我们必须正确认识和充分理解两份文件之间的联系，准确适用以达到犯罪惩治的正当性及合理性。2003年《解释》不因为《意见》当然失效，《意见》中未提及的相关罪名也不意味着不能适用。例如，《意见》中未提及第一百一十五条第二款过失以危险方法危害公共安全罪，但实践中完全可能存在相关犯罪行为，此时，仍然可以根据2003年的《解释》认定此罪。
（三）正确运用条文中的基本概念与逻辑关系
首先，《意见》中所指“疑似病人”，系属官方经过医学上确认有症状反应的并且尚未解除医学观察的人员，应当与“居家隔离”或“自行隔离”的人群相区分。其次，《意见》虽采用了“新型冠状病毒感染肺炎”的说法，但笔者认为，应理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，这样更加有利于对其他类似传染病的防控防治。再次，由于疫情特殊时期，一般采用推定的方法来确定行为人的主观故意及因果关系，这是源于对疫情防控防护工作的政策把握。
（一）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
1.“以危险方法危害公共安全罪”的构成包含双重的行为要素。即构成本罪的，须同时满足行为一：拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离治疗，行为二：进入公共场所或者公共交通工具的，这在一方面强调了行为人的“故意心理”，另一方面也体现了危害的“公共性”。
2.在因果关系的认定方面进行适当的推定。第一百一十四条要求造成危害公共安全的危险，第一百一十五条第一款要求造成实害结果，考虑到传染病的传染概率在医学上是仅有一定的概率，且当多个行为人共同造成疫情在某公共场所散播，因此，单纯运用疫学因果关系理论的实际操作性较低，宜进行适当的推定。
3.严格把握“以危险方法危害公共安全罪”构罪要件中“不特定或者多数人”。有学者认为，基于医务人员的特殊性，有意感染某个医务人员的行为，从而间接造成其他人危险，是否属于对“不特定多数人”的传播？笔者认为该种观点难以成立。虽然疫情期间强调从严打击犯罪，但不可脱离刑法的条文规定，否则会造成对罪刑法定原则的破坏。以危险方法危害公共安全罪强调行为对“不特定或者多数人”的危害，不能因为医务人员的传播接触人群范围更广便认定其为“不特定”对象，仍应严格把握其为“特定”对象，以故意伤害罪定定罪处罚。
（二）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
1.对行为人主观故意的把握应包含“放任”的意志因素。如果行为人主观上认识到病原体并同时故意传播病原体，危及公共安全，则应当构成以危险方法危害公共安全罪。
2.主观系过失则相应适用过失犯罪罪名。如果行为人采取了必要的防护措施，基于过于自信不会传染他人，但是实际上造成了传染，此时行为人主观上不存在故意，而属于过失，应该过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
需要说明的问题是，最高人民检察院2020年2月11日对外发布了首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中案例一的案情表述中，运用了“医生怀疑其疑似‘新型冠状病毒感染者’”，但是以“妨碍传染病防治罪”立案，值得商榷。
（三）其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
1.对妨害传染病防治罪的适用范围的准确理解。新型冠状病毒虽被归纳入乙类传染病，但属于“乙类按甲类传染病管理”的传染病病毒，根据2008年高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》对妨害传染病防治罪的适用范围进行扩大解释，此时，适用妨碍传染病防治罪则具有“解释”根据——当然这种扩大解释是否具有正当性本文暂时不予讨论。（笔者不赞成这种“创设性解释”）
2.对“其他”这一行为主体的把握。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的规定，应予立案追诉的情形中的主体为供水单位、负责消毒处理的单位、管理工作等负有特定的义务的特殊主体。因此，“其他”不应当是一般的公众，而应当和立案追诉的前三种主体保持一致：具有法定防疫职责的特殊主体。
若有其他不属于上述特定主体人员拒绝执行防控措施，进入公共场所，引起新型冠状病毒传播的，应该定为过失以危险方法危害公共安全罪。
（四）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪定罪，从重处罚。
1.准确把握《意见》中公务人员的范围。在疫情时期，交通协管员等虽未列入国家编制，但是协助从事疫情防控公务的人员，也属于国家机关工作人员；村委会、居委会等基层组织受到上级行政机关政府部门的委托从事疫情防控工作，也属于国家机关工作人员。
但是，如果村委会、居委会等基层组织自发性的或者超越委托范围从事疫情防控，由于并无授权，不属于公务范围，不宜应当认定为国家机关工作人员。
（五）依法严惩暴力伤医犯罪。在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第二百三十四条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。
1.轻伤以上结果的推定。在疫情特殊期间，为维护人民群众生命安全和身体健康，应当重点加强对医务人员的保护，因此只要使得医务人员感染上新型冠状病毒，宜推定为轻伤以上结果。
2.结果加重犯的处理。对于故意传染医务人员的，因感染可能导致重症甚至死亡，结合行为人主观方面，认定为结果加重犯，以“故意伤害罪（重伤）”和“故意伤害罪（致人死亡）”论处。
3.特殊情况的处理。疑似病人实施上述行为，后被确诊未感染病毒的，行为不宜作为“故意伤害罪”来处理，但可以构成侮辱罪或者寻衅滋事罪。
4.因果关系的推定。感染是由于行为人的行为所引起的。如果按照疫学因果关系则操作性不强。刑事政策上应该总体从严把握：在定罪上的从严，在处罚上的从重。
（六）随意殴打医务人员，情节恶劣的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
（七）采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员，符合刑法第二百四十六条、第二百九十三条规定的，以侮辱罪或者寻衅滋事罪定罪处罚。
以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由，符合刑法第二百三十八条规定的，以非法拘禁罪定罪处罚。
在防疫阻击战中，医务人员肩负特殊使命，尤其要加以特殊保护。随意殴打他人，或者恐吓他人，都要求“情节恶劣”才能构成寻衅滋事罪。由于当前处于疫情防控的特殊时期，行为人随意殴打或者恐吓医务人员，“防疫的特殊时期”以及“医务人员”的特殊对象这两个要素，就可以认定为“情节恶劣”。
（八）依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。
在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
（九）依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
1.对于“牟取暴利”的把握。对于“暴利”的内涵，司法实务部门应当结合当地经济市场的合理价格浮动综合考量，超出合理价格浮动之外的利益，才属于本条规定的“暴利”。
2.关于违法所得数额较大的认定。根据非法经营罪相关其他行为表现的相关司法解释，对于违法所得数额较大的认定，宜取一万元以上这一标准较为妥当，当然全国各地司法机关完全可以根据本地区的经济发展水平进行地方性的操作和把握。
（十）依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。
（十一）在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。
准确把握虚假广告罪与诈骗罪的区分。虚假广告罪的主体为特殊主体，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，进行虚假宣传，其主观目的并非非法占有财产，在具体适用中要准确把握与诈骗罪的关系。
（十二）在疫情防控期间，聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加者，依照刑法第二百六十八条的规定，以聚众哄抢罪定罪处罚。
（十三）依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。
（十四）编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
1.与2003年司法解释的对比与把握。《解释》第十条规定，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。《解释》出台时没有相关的司法解释对“恐怖信息”进行规定。然而，由于刑法修正案（九）第三十二条在刑法第二百九十一条之一中新加入了“编造、传播虚假信息罪”，故现阶段应当以新罪认定。
2.与虚假恐怖信息的对比与把握。2013年9月18日，最高人民法院发布《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称13年虚假恐怖信息解释），其中第六条规定，“虚假恐怖信息，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。
3.编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的关系。2013年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚”。
编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪之间存在竞合的关系，有观点认为“虚假的险情、疫情、警情”实为“虚假信息”中的特殊情形，原则上，行为触犯编造、故意传播虚假信息罪便不再以寻衅滋事罪认定，这样的理解具有一定可取之处。但是，笔者认为，如果行为人有寻衅滋事、扰乱社会秩序的故意和行为，不限于传播虚假信息而是利用信息网络起哄闹事的，根据主客观一致的原则可以认定为寻衅滋事罪，那么，两者也存在竞合的可能性。同时，寻衅滋事罪中关于“公共秩序”是否包含“网络秩序”素有争议，网络秩序的安定和谐是公共秩序不可缺少的一部分，结合此次的特殊情况，应着眼于对现实社会秩序的维护，对利用信息网络引发现实社会秩序的混乱、引发社会公众恐慌的，可以综合考察给现实社会造成的经济损失和危害大小，进行具体的分析处理。笔者认为，公共秩序还是以现实生活中的三维空间较为妥当。对于造成虚拟空间公共秩序的严重混乱，应该谨慎适用。
（十五）利用新型冠状病毒感染肺炎疫情，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
（十六）网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
对“虚假疫情信息”与“其他违法信息”的区别与把握。刑法第二百八十六条之一本身要求的是“致使违法信息大量传播”，而《意见》认为致使“虚假疫情信息”大量传播就构成该罪。可见，《意见》认为所有的“虚假疫情信息”都属于“违法信息”，在司法实务处理时应当根据实际的疫情信息引起的社会危害后果来具体把握。
（十七）对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。
对宽严相济刑事政策的把握。对于其他因轻信信息的真实性而转发、散布虚假信息的，由于人们对鉴别信息真实性的能力各有高低，行为人主观上没有扰乱社会秩序的故意，且该类虚假信息的传播不会导致社会秩序的混乱，不应将该类型行为做入罪处理，可以视影响程度、危害程度的大小，给予相应的治安管理处罚，或者批评教育等。
（十八）依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
1.“妨害公务罪”的对象范围。结合《意见》中关于“妨害公务罪”的对象的规定，“在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”也属于本罪的主体。
2.滥用职权与玩忽职守的边界把握。玩忽职守罪的行为表现为，严重不负责任，不履行或者不认真履行防治职责，如果行为人超越职权、滥用职权，致使新型冠状病毒传播或者流行，则认定为滥用职权罪。
（十九）卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行防治监管职责，导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。
从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成新型冠状病毒毒种扩散，后果严重的，依照刑法第三百三十一条的规定，以传染病毒种扩散罪定罪处罚。
（二十）国家工作人员，受委托管理国有财产的人员，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物，或者挪用上述款物归个人使用，符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的，以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物，符合刑法第二百七十三条规定的，对直接责任人员，以挪用特定款物罪定罪处罚。
（二十一）依法严惩破坏交通设施犯罪。在疫情防控期间，破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的，依照刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚。
办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。
行为出罪的具体把握。主要从刑事政策角度把握，当前疫情蔓延，防疫形势依然严峻，对于有的地方基于防疫需要，自行进行必要封路，特别是一些农村，对于入村的小路进行封堵，没有造成后果，不以犯罪论处。主要是基于以下两个条件：一是主观上是“为了防止疫情蔓延”；二，客观上没有造成严重后果，并且不会甚至不可能更在实际上也没有造成“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。
（二十二）依法严惩破坏野生动物资源犯罪。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，依照刑法第三百四十一条第一款的规定，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，依照刑法第三百四十一条第二款的规定，以非法狩猎罪定罪处罚。
违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买，符合刑法第三百四十一条第一款规定的，以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。
知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
（二十三）依法严惩妨害疫情防控的违法行为。实施上述（一）至（九）规定的行为，不构成犯罪的，由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序，扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事，拒不执行紧急状态下的决定、命令，阻碍执行职务，冲闯警戒带、警戒区，殴打他人，故意伤害，侮辱他人，诈骗，在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙，盗窃、损毁路面公共设施，损毁铁路设施设备，故意损毁财物、哄抢公私财物等规定，予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。
对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。
总体上而言，从《意见》的内容上看，对于在当前这个防疫特殊时期的行为，基本上采取了“依法从重”的刑事政策。或者有人认为，在当前，病毒肆虐，社会民众整体上处于高度紧张状态，所以，应该尽量少用刑法介入处理本来已经处于精神高度紧张状态下的人们，不要在增加民众的精神负担。笔者认为，再严厉的刑罚只会针对涉嫌犯罪的人，正是因为在当前这种特定情况下，刑事政策的从严态度对于刑事司法认定才更加具有一定合理性。疫情面前，没有旁观者。疫情防控已经成为我国当前最重要的工作，涉及社会方方面面，角角落落，涉及我们每一个公民，越是在这样的紧急关头，越要依法有效有序防控。有些人从严重疫情的地区到一个新的地区，不遵照当地要求，不进行自我隔离，既对自己不负责，也对他人极端不负责。而对于有些人在明知自己已经高度疑似甚至确诊，不接受隔离治疗，包括密切接触者不隔离观察，造成严重后果或者存在严重后果的高度危险，在刑事政策上必须依法采取从严态度。当然，在刑事政策运用中，也要考虑人性化的操作，不是一味强调从严从重，还要结合案件具体情况分析，总体上为打赢这场特殊的“防疫阻击战”提供从中央到地方的各级政策法律保障。